By Найрозповсюдженішими формами тиску на бізнес зазвичай визнаються проведення масових обшуків, що супроводжуються вилученням документації, комп’ютерного обладнання, накладення арешту на майно, обігові кошти, складські приміщення, затримання керівників підприємств та застосування до них надмірних застав, що значною мірою, інколи в декілька разів, перевищують розмір завданих збитків. «Дієвим» є й обвинувачення у вчиненні злочинів у складі організованих груп для переконання суду в необхідності відмовити у визначенні застави та обрання безальтернативного запобіжного заходу – тримання під вартою. І поряд із цим, набирають обертів і набувають протягом останнього часу все ширшого застосування такі засоби тиску, як заочна процедура (спеціального розслідування за відсутності особи, щодо якої воно проводиться – in absentia), а також оголошення підприємця в міжнародний розшук.
Ігор Федоренко адвокат, партнер Адвокатського об’єднання «DEFENSORES» |
Олександр Бабіков адвокат, партнер Адвокатського об’єднання «DEFENSORES» |
«Переорієнтування»
Певною мірою таке «переорієнтування» пов’язане з тим, що внаслідок збройного конфлікту та введення воєнного стану, значна кількість підприємців, продовжуючи керувати бізнес-процесами виїхала за межі країни, внаслідок чого правоохоронці втратили з ними «фізичний контакт». Спеціальне досудове розслідування передбачене Главою 24-1 КПК України надає можливість завершувати досудове розслідування та провести судовий розгляд кримінального провадження за відсутності особи чи кількох осіб, якщо органом досудового розслідування надано відомості про те, що особа переховується на тимчасово окупованій території України, на території держави-агресора та/або оголошена в міжнародний розшук. І в цьому аспекті ключовим є оголошення/перебування розшуку особи, щодо якої проводиться досудове розслідування, незалежно від її фактичного місця перебування.
Замість «обґрунтованої підозри» «гра слів»
Аналіз винесених слідчими суддями у 2024 році судових рішень, якими надано дозвіл на проведення заочної процедури, у справах про економічні злочини, доцільно визначити наступні ключові ризики для підприємців у таких провадженнях.
1. Достатність доказів та обґрунтованість підозри. Незважаючи на те, що відповідно до ч. 2 ст. 297-4 КПК України слідчий суддя зобов’язаний врахувати наявність достатніх доказів винуватості особи, проте кримінальне процесуальне законодавство не передбачає визначення поняття та критеріїв для «достатності таких доказів», у зв’язку з чим слідчі судді керуються стандартом «обґрунтована підозра». В свою чергу застосування такого стандарту зводиться до «наявності переконання поза розумним сумнівом». Наслідком зазначеної «гри слів» є запровадження слідчими суддями підходу, коли достатність доказів, законність їх одержання та правильність фіксації, об’єктивність висновків сторони обвинувачення – не досліджується. Не дається оцінка обставинам, чим саме підтверджуються викладені стороною обвинувачення обставини. Внаслідок цього передбачена КПК гарантія застосування заочної процедури лише до осіб, щодо яких є достатні докази їх винуватості, не спрацьовує й зводиться до формального з’ясування судом факту оголошення про підозру та відповідності кваліфікації злочину переліку статей, передбачених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України. Як приклад такої позиції наведемо фрагмент із рішення ВАКС: «Таким чином, слідчому судді необхідно з`ясувати, чи є підстави обґрунтовано вважати, що ОСОБА_6 міг вчинити інкримінований йому злочин. При цьому, остаточна оцінка та кваліфікація конкретних діянь здійснюється судом під час розгляду справи по суті (справа 991/271/24). Такий підхід вказує на два найуразливіші для захисту моменти: а) слідчий суддя застосовує критерії не «наявність та достатність доказів», а «можливість вчинення особою злочину»; б) не досліджується правильність кваліфікації – чи дійсно обставини справи вказують на те, що особа, щодо якої розглядається можливість застосування заочної процедури вчинили саме той злочин, який входить до переліку статей, за якими можливо її застосовувати.
Безпідставна «заочка»
2. Оголошення особи в міжнародний розшук або перебування на непідконтрольній території. В зазначеному аспекті, підставою для застосування заочної процедури може бути одна з або сукупність таких підстав: 1) переховування особи на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 2) переховування особи на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором із метою ухилення від кримінальної відповідальності; 3) оголошення особи в міжнародний розшук. Переховування особи на тимчасово окупованій території або в рф може доводитися відповідним рапортом оперативного підрозділу.
Такий рапорт з точки зору процесуального законодавства не розглядається як джерело доказів і достовірність інформації, викладеної в ньому зводиться лише до сумління оперативного працівника, який його склав. З одного боку, якщо особа дійсно переховується на зазначених територіях і не користується соціальними мережами, не вдалося допитати з цих питань свідків або в інший спосіб встановити факт перетину кордону чи лінії розмежування, встановити зазначений юридичний факт складно, проте у випадках, коли слідчий суддя обмежується дослідженням лише інформації, що міститься в такому рапорті, а подане клопотання в цій частині не підтверджується відповідними доказами, це надає простір для зловживань і безпідставного застосування заочної процедури, особливо коли особа фактично перебуває на контрольованій території України, але не повідомлена належним чином про факт розслідування провадження, або з об’єктивних причин не може прибути на контрольовану територію.
Більш поширеним є оголошення особи в міжнародний розшук. І тут ключовою проблемою є те, що КПК не розкриває поняття «міжнародний розшук» та не визначає момент, з якого особа вважається оголошеною в міжнародний розшук. У зв’язку з цим слідчі судді можуть застосовувати підхід, коли особа вважається оголошеною в розшук з моменту винесення слідчим постанови про оголошення в розшук. Такий підхід призвів до того, що для встановлення факту перебування особи в міжнародному розшуку може бути необов’язковим проведення розшукових заходів, направлення запиту до Інтерполу та перебування особи в розшуку Інтерполу, перебування особи в певній країні, а може обмежуватися підтвердженням факту перетину кордону, незалежно від того, що було метою виїзду за кордон.
Щодо повідомлення про підозру
3. Питання, пов’язані з обставинами та способом повідомленням про підозру, її виклики до слідчого чи суду також розглядаються як ключові при прийнятті рішення щодо застосування заочної процедури. Особливо, коли це стосується проваджень, розпочатих у 2017–2019 роках, а особи виїхали за кордон після введення військового стану. Письмове повідомлення про підозру може бути направлене: а) засобами поштового зв’язку на останню відому адресу; б) на електронні скриньки, якими за інформацією органу досудового розслідування користувалася особа; в) направлення за допомогою мобільних месенджерів на телефонні номери, якими за інформацією органу досудового розслідування користується особа. Аналогічним чином направляються і виклики до слідчого чи суду. І в цьому аспекті найважливішим є випадки, коли слідчий суддя: а) сприймає на віру як достовірну інформацію про номер мобільного телефону чи електронну скриньку як актуальні, без належного підтвердження факту їх використання особою на момент надсилання повідомлення про підозру чи викликів; б) не вимагає надання підтвердження ознайомлення особи зі змістом цих процесуальних документів. У деяких рішеннях слідчий суддя констатує, що відповідно до наданих документів у месенджері, яким користується особа, після направлення процесуальних документів з’явилася відмітка про їх прочитання, що підтверджує факт одержання та ознайомлення з їх змістом. У таких випадках залишається поза увагою питання, яким чином ідентифіковано особу, яка відкрила, прочитала документ, чи не змінився користувач мобільного пристрою або електронної скриньки тощо.
Різними є й підходи до оцінки факту направлення процесуальних документів на адресу особи за останнім місцем її проживання або реєстрації. В одних випадках, коли встановлено, що особа виїхала за межі країни і фактично проживає за кордоном за відомою адресою, що не оспорюється сторонами, слідчі судді відзначають, що така особа у встановленому порядку, згідно інформації МЗС України, не стала на консульський облік, що стало підставою для визнання законним направлення процесуальних документів на останню адресу в України, в інших випадках навіть реєстрація й перебування на консульському обліку не визнавалися підставою для застосування процедури міжнародної правової допомоги і давала підстави визнавати законним направлення таких документів за адресою в Україні. Слідчими суддями визнається законним направлення повідомлення про підозру та інших процесуальних документів за поштовою адресою особи в Україні, навіть за наявності на час проведення таких процесуальних дій у матеріалах кримінального провадження офіційних документів про виїзд особи за кордон та її неповернення в Україну (справа 766/5180/24).
Участь захисника за призначенням
4. Участь захисника за призначенням. Розгляд клопотання про застосування заочної процедури передбачає обов’язкову участь захисника, проте не завжди такий захисник є особою, обраною підозрюваним/обвинуваченим, а в переважній більшості – адвокат за призначенням. Проте, обсяг та зміст повноважень, а також відсутність зацікавленості такого захисника в результаті розгляду клопотання, може ставити їх фактично на бік обвинувачення. Як приклад, у справі, в якій сторона обвинувачення не змогла направити повідомлення про підозору за останнім місцем проживання особи через те, що на даний час ця територія непідконтрольна, не змогли направити на мобільний телефон через відсутність даних про функціонування зазначеного номера, у зв’язку з тим, що з моменту його набуття пройшло багато часу, вручення захиснику за призначенням із центру надання безоплатної вторинної правової допомоги примірника клопотання та матеріалів до нього, які містили повідомлення про підозру особі, визнано слідчим суддею як обставина, яка підтверджує належне повідомлення особи про підозру та набуття нею статусу підозрюваного (справа 991/2007/24).
Проведення слідчих дій у порядку міжнародного співробітництва
5. Ігнорування порядку, передбаченого Розділом ІХ КПК щодо проведення слідчих та інших процесуальних дій у порядку міжнародного співробітництва. Перебування особи за кордоном, у тому числі її виїзд до початку реєстрації кримінального провадження, оголошення їй про підозру, реєстрація на консульському обліку, одержання дозвільних документів на постійне проживання в країні перебування, що є достатнім для проведення процесуальних дій, таких, як вручення повідомлення про підозру, роз’яснення процесуальних прав, здійснення виклику, допит особи, у тому числі із застосування засобів відеоконференцзв’язку, що передбаченого КПК України, може ігноруватися стороною обвинувачення та слідчими суддями. Зокрема, щодо особи, яка виїхала з України в 2017 році та одержала паспорт громадянина України в Посольстві України в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії і не перетинала з того часу кордон нашої країни, слідчий суддя визнав законним оголошення її в розшук, оскільки детектив НАБУ в жовтні 2023 року надсилав повістки до Комунального підприємства за більш ніж три дні до дати слідчої дії, але особа до НАБУ не прибула. Надані захисником документи про перебування за кордоном, поважність неприбуття до детектива за станом здоров’я слідчим суддею розцінено як свідоме ігнорування підозрюваного обов’язку з’явитися до органу досудового розслідування та переховування від слідства, а клопотання про проведення допиту в режимі відеоконференції безпідставним, «оскільки зводяться до оспорювання факту переховування від органу досудового розслідування та переконання слідства в законності свого перебування за кордоном» (справа 991/15/24). Більше того, дистанційну участь підозрюваного в розгляді клопотання слідчим суддею розцінено як таку, що «значним чином обмежує особу реалізувати своє право на захист, зокрема унеможливлює доступ до матеріалів провадження, ефективного спілкування із захисником».
Слід відзначити, що можливість розгляду провадження за відсутності обвинуваченого передбачена в низці країн Європи: Болгарії, Данії, Естонії, Італії, Чехії, Німеччині, Швейцарії, проте зазвичай стосується розгляду справ про нетяжкі злочини. Це пов’язано з виконанням Рекомендації № R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи «Стосовно спрощення кримінального правосуддя» від 17.09.1987 року, якою наголошено, що зазначена процедура «повинна стосуватися принаймні дрібних правопорушень». Іншим обмеженням, встановленим у законодавстві цих країн, є запровадження заходів, спрямованих на забезпечення належного повідомлення особи, можливість участі такої особи в судовому розгляді з застосуванням відеоконференцзвзязку.
Замість висновку
Отже, недосконалість передбаченої Главою 24-1 КПК України процедури спеціального досудового розслідування та формальність судового контролю за відсутності реального механізму забезпечення змагальності процесу під час розгляду клопотань про заочний розгляд провадження створюють можливості для здійснення тиску на підприємців шляхом ініціювання розгляду кримінальних проваджень за заочною процедурою та оголошення їх у міжнародний розшук. При цьому питання наявності доказів вини особи, факт переховування чи наявність поважних причин для виїзду, з’ясування їх ставлення до виниклої підозри та дослідження пояснень захисту в аспекті такої підозри може бути проігноровано. Практика, що складається надає можливість здійснювати кримінальне провадження за обставин, коли підприємець може навіть не знати про його існування, свій статус. Також відсутній механізм, який може забезпечити реалізацію права на захист шляхом дистанційного провадження чи в порядку, передбаченому для проведення процесуальних дій у порядку міжнародного співробітництва.
У свою чергу це може призвести не лише до незаконного засудження такої особи, а й вилучення її майна, інших активів, звернення їх в дохід держави, або реалізацію визначеному колу осіб за заниженими цінами. Крім того, оголошення підприємця в міжнародний розшук негативно впливає на його імідж, оскільки бізнес-партнери, банки та інші фінансові установи подальшу співпрацю за таких обставин розглядають як таку, що містить підвищені ризики. З іншого боку це може призвести й до втрати контрактів, припинення договорів позик, істотного погіршення умов кредитування.
Проаналізовані проблеми застосування заочної процедури, з урахуванням того, що протягом 2023–2024 років відбулося істотне збільшення кількості таких рішень саме в економічних справах, особливо, коли це стосується проваджень 5–7-річної давності, вказує на негативну тенденцію поширення зазначеного засобу тиску на бізнес, що згодом призведе до негативних наслідків в економіці країни.
Джерело: Юридичний вісник України
