By Якщо справа розглядається у загальному суді, то клопотання адвоката на досудовому розслідуванні призначається до розгляду десь через 3-5 років, коли вже справа давно розглядається по суті, а судовий розгляд йде десятиріччями у зв’язку з занятістю суддів. Таким чином, щодо кримінальних справ, на сьогодні фактично є антикорупційна практика та більше нема жодної.
Що ж до антикорупційної практики, то, як відомо, касаційна інстанція не приймає участі на досудовому розслідуванні, за певними виключеннями, та і при розгляді по суті не досліджує докази, що робить фактично ВАКС та АП ВАКС правоутворюючими інстанціями. Та головною рисою останнього часу, на мій погляд, є певне переконання суддів, що створюючи практику вони можуть не обмежувати себе Конституцією, Кодексами та Законами, та навіть іноді морально-етичними нормами, та висновувати нові норми права з власного особистого переконання. Саме на найбільш болючі питання такого правозастосування я й хочу звернути вашу увагу.
Семен Ханін, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР»
Наболіле 1. ПРИВИД У СУДІ
Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. І це начебто зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі Нечипорук і Йонкало проти України. (іноді посилаються ще на інші рішення ЄСПЛ). Жодного разу «об’єктивного спостерігача» я у процесі не бачив, а суддів, які бачили привид та його переконання бачу кожного разу.
Читайте також: Вибіркове правосуддя у сфері боротьби з корупцією
Щодо справи ЄСПЛ Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011. Заявник підозрювався в умисному вбивстві. Приводом затримання стала підозріла поведінка заявника. Під час особистого обшуку при затриманні було вилучено наркотичні засоби. Згодом було з’ясовано, що вилучені засоби не є наркотичними, а заявник піддавався катуванню. ЄСПЛ в рішенні зазначив наступне: «Пункт 175. Суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. <…> Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. <…> Однак, вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри». Що ми бачимо? Мова йде саме про затримання. Та ЄСПЛ зауважує на необхідності обґрунтованих підстав затримання особи. За даними реєстру судових рішень, згадане рішення ЄСПЛ використане зі спотвореним змістом більш ніж 100 тисяч разів.
Читайте також: Некомпетентність НАБУ і САП
Наболіле 2. ПОБИТТЯ ДРУЖИНИ ЯК ЗАПОБІЖНИЙ ЗАХІД
Дивна думка сторони обвинувачення, що розмір застави не є надмірним, так як саме тому підозрюваний/обвинувачений не порушував покладені на нього обов’язки знайшла відповідне втілення у численних ухвалах слідчих суддів/судів. Таким чином, якщо:
- підозрюваний/обвинувачений не порушував покладені на нього обов’язки, то застава не є надмірною, а як раз виконує свою функцію.
- підозрюваний/обвинувачений порушив покладені на нього обов’язки, то застава була замала, її потрібно стягнути до бюджету, та призначити більшу, чи тримання під вартою.
Випадків, що застава була надмірною непередбачено!
Ще одна дивна думка сторони обвинувачення, що підтримується слідчими суддями/судами, що якщо застава внесена, то її розмір не є надмірним апріорі.
У юридичній площині це виглядає наступним чином:
У чоловіка запитує суддя, чому він б’є дружину.
Чоловік: – Щоб не гуляла.
Суддя: – А вона гуляє, чи намагалась?
Чоловік: – Ні, тому що я її б’ю.
Суддя: – А не забагато ви її б’єте?
Чоловік: – Ні, в самий раз достатньо, раз не гуляє.
Тобто фактично презюмується як у першому, так і у другому випадках, що людина має НЕ виконувати покладені на нього обов’язки (чи зраджувати у шлюбі), і це доводити не потрібно. Не потрібно надавати якісь докази на підтвердження це зробити. І тільки запобіжний захід може бути належним запобіжником від порушень закону.
Читайте також: Участь викривача в кримінальному провадженні крізь призму судової практики
Наболіле 3. ПОВЕРНЕННЯ ЦНОТИ УХВАЛОЮ СУДУ
Як зазначає частина суддів, якщо з кримінального провадження, у якому особі було повідомлено про підозру, виділити епізоди, у яких таке повідомлення було зроблене у окреме провадження, то це перетворює первісне кримінальне провадження на таке, у якому повідомлення про підозру не здійснювалось, тобто повертає його до (так званого) первісного стану.
Наболіле 4. АДВОКАТУРА ЯК ПОВІЯ
Дивна річ. Ніхто не поважає людей, що працюють повіями. Ніхто не користується їх послугами. Але найстаріша професія жива, та здається буде жити.
Завдяки антикорупційним органам та суду у суспільстві намагаються створити таке ж саме ставлення до адвокатів. Адвокати на відміну від суддів, прокурорів та детективів отримують не білі кошти від держави, а брудні від злочинців. Адвокати не хочуть «чесно» змагатися у процесі, а чіпляються за процес та формальні порушення. Фактично адвокати є зло, яке не хоче бути мовчазною фіранкою, а має зухвалість сперечатися та намагається зашкодити швидкому просуванню антикорупційних справ.
Але, між іншим, коли хтось з антикорупціонерів набуває статус підозрюваної особи, він шукає «повію» з найбільшим досвідом. Парадокс.
Наболіле 5. КУРКА ЧИ ЯЙЦЕ
Щоб обґрунтувати висновок, що не дивлячись на рішення об’єднаної палати ВС, у якому визначено, що у об’єднаних провадженнях строки має продовжувати слідчий суддя, продовження строків прокурором не є порушення закону, судді достатньо зазначити, що питання, що з’явилось раніше: яйце чи курка є невирішеним.
Читайте також: Логічна хиба у КПК України. Тримання під вартою
Наболіле 6. СТРАТИТИ НЕ МОЖНА ПОМИЛУВАТИ
Згідно з ч. 3 ст. 176 КПК України «слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам». Водночас згідно з ч. 3 ст. 183 КПК України «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов’язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов’язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті». Основна логічна хиба міститься якраз у ч. 3 ст. 183 КПК України (!!!), адже в ч. 1 ст. 183 КПК України зазначено таке: «Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам». Якщо прокурор довів слідчому судді, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, то як можливо визначати заставу? Довів же прокурор та погодився слідчий суддя, раз визначає тримання під вартою, що застава (як більш м’який захід) не зможе запобігти ризикам! А так ми отримаємо абракадабру: застава запобігти ризикам не зможе, але якщо особа її внесе, то хай буде на волі. Абсурд? То значить, зможе у певному розмірі застава запобігти ризикам, раз слідчий суддя її визначив як альтернативу. Для чого тоді тримання під вартою?!!
Наболіле 7. ЯКЩО НА КЛІТЦІ СЛОНА ЧИТАЄШ: «БУЙВОЛ» – НЕ ВІР ОЧАМ СВОЇМ.
Цитата з ухвали: «Суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом під час оцінювання ризиків переховування» (рішення ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії»).
Реальний зміст рішення:
- Суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом під час оцінювання ризику переховування або повторного вчинення злочинів.
- Однак суд вже неодноразово наголошував, що тяжкість обвинувачень сама собою не може бути виправданням тривалих періодів запобіжного ув’язнення
- Покладення тягаря доведення в таких питаннях на заарештовану особу рівнозначне скасуванню дії статті 5 конвенції – положення, що проголошує тримання під вартою за винятковий відступ від права на особисту свободу, допустимий лише у вичерпно перелічених і чітко визначених випадках.
Наболіле 8. ВСТАНОВЛЕННЯ БАТЬКІВСТВА ПРОТОКОЛОМ ОГЛЯДУ.
Як відомо, висновки спеціаліста не є доказом в суді. Але вихід є! Під час огляду, наприклад, комп’ютерної техніки, НАБУ залучає спеціаліста-детектива, який фактично на власний розсуд проводить експертне дослідження замість відповідного призначення експертизи до незалежної експертної установи. І все це оформлюється протоколом огляду та залюбки приймається судом.
Наболіле 9. П’ЯТЬ КІЛОМЕТРІВ ФРАНКО-ВАГОНІВ.
Суди приймають експертизи враховуючи лише висновки та не звертають увагу на дослідницьку частину, яка зазвичай викладена таким чином, що її зміст не зрозумілий не тільки для суддів, а навіть для експертів.
Наболіле 10. У КІЛЬЦЯ НЕМА КІНЦЯ.
Важко прийняте те, що судді зазначають, що при повідомленні про підозру може бути відсутній склад кримінального правопорушення, так як начебто саме досудове розслідування служить для того, щоб цей склад винайти.
Але ще важче прийняти, коли судді зазначають, що слідчий суддя не повинен перевіряти строки у кримінальному провадженні, та закривати його в разі закінчення відповідних строків.
Читайте також: Щодо строків досудового розслідування при об’єднанні «старих» та «нових» кримінальних проваджень, та інших важливих питань
Наболіле 11. ПРАВО Є, ЗАХИСТУ НЕМАЄ.
ВАКС та АП ВАКС одностайно прийшли до висновку, що під час досудового розслідування в разі не надання доступу до матеріалів кримінального провадження після завершення досудового розслідування, неможливо звернутися зі скаргою на бездіяльність детектива.
Наболіле 12. ЗҐВАЛТУВАННЯ ПДВ
Під час судового засідання суддя запитує у адвоката стосовно строків у кримінальному проваджені наступне:
Суддя: – А якщо б зґвалтували Вашу дружину або доньку, та інший адвокат вказував, що закінчились строки у кримінальному провадженні.
Адвокат: – Пункт 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Суддя: – Так корупція – це теж саме. Ґвалтують корупціонери нашу рідну неньку Україну.
Наболіле 13. Є ГОДИННИК, АЛЕ НЕМАЄ ЧАСУ.
Під час розгляду апеляційної скарги на запобіжний захід головуючий у справі у АП ВАКС надає на виступ адвокату 3 хвилини на висловлення своєї позиції.
З повагою,
Адвокат ЮК «Амбер»
Семен Ханін
